La subcontratación de delineantes
La Subcontratación de delineantes
La subcontratación delineantes puede definirse como “el uso productivo de recursos ajenos a la empresa para realizar tareas que originariamente se ejecutaban dentro de la misma, o que perfectamente podrían realizarse por la empresa contratista sin ayuda de prestadores de servicios externos”.1
A lo largo de los últimos años el fenómeno de la Subcontratación de delineantes ha experimentado un crecimiento extraordinario y sin precedentes. Las empresas cada vez con mayor frecuencia concentran el esfuerzo humano y económico en centrarse en áreas concretas de su actividad donde pueden ser más competitivos y obtener un mayor beneficio.
Esto supone, por otro lado, que la empresa externalice los servicios no esenciales para la empresa, o aquellos en los que carecen de infraestructura o conocimiento, practica conocida como outsourcing2.
Esta externalización de delineantes supone a largo plazo una notable reducción de costes, -convirtiendo los costes fijos en variables- y una mayor capacidad para responder a las demandas del mercado obteniendo así una mayor especialización, y mayor calidad en los servicios, permitiendo a su vez concentrarse en las actividades nucleares de la empresa principal.
Es evidente, que acudir a empresas especializadas redunda en una mayor competitividad de la propia empresa principal, y entre los diferentes proveedores subcontratados –al obtenerse precios más bajos y ajustados en las empresas subcontratadas-, pudiendo de ese modo responder rápidamente a los cambios en la demanda del mercado, capacidad de adaptación que es esencial para la supervivencia de la empresa y para la reducción de los costes generales en una economía de mercado.
La subcontratación de delineantes ofrece un mayor grado de especialización, de cualificación de los trabajadores, e influye positivamente en la inversión en nueva tecnología. Además, esta forma de organización facilita la participación de las pequeñas y medianas empresas en la actividad productiva, lo que contribuye a la creación de empleo.
El aumento de la productividad suele traducirse en aumento de empleo a corto y medio plazo, debido al aumento de la competitividad empresarial.
No obstante, esta tesis es discutible, ya que el efecto total sobre el empleo dependerá, de si la creación de puestos de trabajo debida a una mayor demanda sobrepasa a la pérdida de puestos de trabajo debida a la propia especialización.3
Pero no todo son efectos positivos, acudir a figuras de externalización productiva como la Subcontratación tiene también efectos perniciosos, el primero y esencial, lo constituye el vaciado de las empresas, que pueden ver reducida su organización a un simple ente sin estructura, organización, ni medios productivos reales, (esto es, un simple intermediario económico), y, en segundo plano, pueden contribuir a enmascarar prácticas ilegales en las condiciones de trabajo o de explotación de los trabajadores.
Como veremos a continuación estos efectos negativos se han producido tradicionalmente en el sector de la Construcción y obras públicas en España, siendo la Ley 32/2006 y su Reglamento de desarrollo, instrumentos con los que el legislador pretende atajar esta situación, siendo las novedades que la Ley introduce el objeto del presente trabajo.
A lo largo de los últimos años el fenómeno de la Subcontratación de delineantes ha experimentado un crecimiento extraordinario y sin precedentes. Las empresas cada vez con mayor frecuencia concentran el esfuerzo humano y económico en centrarse en áreas concretas de su actividad donde pueden ser más competitivos y obtener un mayor beneficio.
Esto supone, por otro lado, que la empresa externalice los servicios no esenciales para la empresa, o aquellos en los que carecen de infraestructura o conocimiento, practica conocida como outsourcing2.
Esta externalización de delineantes supone a largo plazo una notable reducción de costes, -convirtiendo los costes fijos en variables- y una mayor capacidad para responder a las demandas del mercado obteniendo así una mayor especialización, y mayor calidad en los servicios, permitiendo a su vez concentrarse en las actividades nucleares de la empresa principal.
Es evidente, que acudir a empresas especializadas redunda en una mayor competitividad de la propia empresa principal, y entre los diferentes proveedores subcontratados –al obtenerse precios más bajos y ajustados en las empresas subcontratadas-, pudiendo de ese modo responder rápidamente a los cambios en la demanda del mercado, capacidad de adaptación que es esencial para la supervivencia de la empresa y para la reducción de los costes generales en una economía de mercado.
La subcontratación de delineantes ofrece un mayor grado de especialización, de cualificación de los trabajadores, e influye positivamente en la inversión en nueva tecnología. Además, esta forma de organización facilita la participación de las pequeñas y medianas empresas en la actividad productiva, lo que contribuye a la creación de empleo.
El aumento de la productividad suele traducirse en aumento de empleo a corto y medio plazo, debido al aumento de la competitividad empresarial.
No obstante, esta tesis es discutible, ya que el efecto total sobre el empleo dependerá, de si la creación de puestos de trabajo debida a una mayor demanda sobrepasa a la pérdida de puestos de trabajo debida a la propia especialización.3
Pero no todo son efectos positivos, acudir a figuras de externalización productiva como la Subcontratación tiene también efectos perniciosos, el primero y esencial, lo constituye el vaciado de las empresas, que pueden ver reducida su organización a un simple ente sin estructura, organización, ni medios productivos reales, (esto es, un simple intermediario económico), y, en segundo plano, pueden contribuir a enmascarar prácticas ilegales en las condiciones de trabajo o de explotación de los trabajadores.
Como veremos a continuación estos efectos negativos se han producido tradicionalmente en el sector de la Construcción y obras públicas en España, siendo la Ley 32/2006 y su Reglamento de desarrollo, instrumentos con los que el legislador pretende atajar esta situación, siendo las novedades que la Ley introduce el objeto del presente trabajo.
La Subcontratación de delineantes
El fenómeno de la Subcontratación de delineantes ha planteado en las últimas décadas retos importantes en materia de prevención de riesgos laborales, y en materia de contratación laboral, dada la infracción constante de las normas sobre la materia que se producían amparándose en esta práctica y las altas tasas de siniestralidad laboral a causa de la Subcontratación en cadena.4
Los contratistas han abusado de esta figura para acudir en muchos casos a la cesión ilegal de trabajadores, y a la contratación irregular, llegando a constituir un problema de notable magnitud.
Con la finalidad de proteger la seguridad y salud de los trabajadores se promulgó la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, pieza esencial de nuestra legislación laboral durante los últimos trece años, pero su efecto en la Construcción no fue tan contundente como se esperaba.
El legislador estimó que la normativa general en materia de prevención de riesgos y protección social no cubría las peculiaridades del Sector de la Construcción y Obra Pública, y dada la importancia que este sector tiene como impulsor del desarrollo económico del país, y como creador de empleo, y las altas cifras de siniestralidad laboral que pese a la aprobación de la LPRL aún hoy se registran,5 decidió regular el sistema de subcontratación en la ejecución de las obras, por entender que se trata de un foco de fraude en la contratación laboral, y por ende en la correcta aplicación de normas de prevención de riesgos laborales, encubierto todo ello acudiendo de una manera abusiva a cadenas de subcontratación ilimitadas, incontroladas, y a la cesión de mano de obra, con la consiguiente elusión de responsabilidad final del contratista.
La Ley 32/2006 y el Real Decreto de 1109/2007.
La Ley consta de tan sólo 11 artículos, y ha sido desarrollada por el Real Decreto 1109/2007 de 24 de Agosto, y se dicta al amparo de las competencias estatales conforme al artículo 149.1.7 y en el artículo 149.1.18 de la Constitución Española. (D.F.1ª)
Se trata de una ley de carácter sectorial, ello es así, ya que, aunque hay otros sectores como la industria, (en especial manufacturera) que también registran una alta siniestralidad laboral, el régimen de subcontratación, ha sido objeto de un uso – más correctamente de abuso – especialmente en el sector de la Construcción, sector caracterizado por ocupar el primer puesto del índice de siniestralidad en España6.
Reconociendo esa realidad, la Ley regula el régimen jurídico de la subcontratación, y su finalidad última es controlar la subcontratación en cadena y establecer una serie de garantías dirigidas a evitar que la falta de control en esta forma de organización productiva ocasione situaciones objetivas de riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores. (Art. 1.1 LS)
Durante la tramitación parlamentaria de la Ley, se manifestaron dos posturas claramente diferenciadas y encontradas, la que entendía suficiente la protección que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ofrecía, y estimaba que el problema era el cumplimiento y la vigilancia que de ese cumplimiento se hacía, y el sector mayoritario, que se inclino por reconocer el hecho diferencial, y las peculiaridades de este sector profesional.
Esta orientación legislativa se pone de manifiesto en la exposición de motivos de la norma, al afirmar que: “ el exceso en las cadenas de subcontratación (…) además de no aportar ninguno de los elementos positivos desde el punto de vista de la eficiencia empresarial que se deriva de la mayor especialización y cualificación de los trabajadores, ocasiona en no pocos casos, la participación de empresas sin una mínima estructura organizativa que permita garantizar que se hallan en condiciones de hacer frente a sus obligaciones de protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, de tal forma, que su participación en el encadenamiento sucesivo e injustificado de subcontrataciones, opera en menoscabo de los márgenes empresariales y de la calidad de los servicios proporcionados de forma progresiva hasta el punto de que, en los últimos eslabones de la cadena, tales márgenes son prácticamente inexistentes, favoreciendo el trabajo sumergido, justo en el elemento final que ha de responder de las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores que realizan las obras”.
Las cautelas para garantizar que se den las condiciones adecuadas en el desempeño del puesto de trabajo que introduce el texto legal, se dirigen en una triple dirección:
En primer lugar, limitando los niveles de contratación a tres, y exigiendo el cumplimiento de determinadas condiciones para que las subcontrataciones que se efectúen a partir del tercer nivel de subcontratación respondan a causas objetivas, con el fin de prevenir prácticas que pudieran derivar en riesgos para la seguridad y salud en el trabajo.
En segundo lugar, exigiendo una serie de requisitos de calidad o solvencia a las empresas que vayan a actuar en este sector, y reforzando estas garantías en relación con la acreditación de la formación en prevención de riesgos laborales de sus recursos humanos, con la acreditación de la organización preventiva de la propia empresa y con la calidad del empleo precisando unas mínimas condiciones de estabilidad en el conjunto de la empresa.
Y, en tercer lugar, introduciendo los adecuados mecanismos de transparencia en las obras de construcción, mediante determinados sistemas documentales y de registro, y de reforzamiento de los mecanismos de participación de los trabajadores de las distintas empresas que intervienen en la obra.
Ámbito de aplicación de la Ley.
Ámbito objetivo: Actividades incluidas.
El objeto de la Ley, es la subcontratación en el sector de la Construcción, en su artículo 1 la define de un modo muy diferente al que nos referimos en el primer apartado de este trabajo, entendiéndola como “la práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado”.
La Ley es de obligado cumplimiento para todas las obras de construcción (Art. 2.1), incluidas en su ámbito de aplicación cuya ejecución se hubiera iniciado a partir de su entrada en vigor el 19 de abril de 2007 (D.F 3ª en relación con la DT1ª) aun cuando la exigibilidad de algunas de las obligaciones por ella incorporadas, se pospusieran hasta la entrada en vigor del Reglamento de desarrollo7.
Entenderemos por obras de construcción “cualquier obra de Construcción, pública o privada en la que se efectúen trabajos de construcción o de ingeniería civil” (art. 3.a) siendo irrelevante que la obra requiera proyecto o no.
En relación a las obras públicas, la Ley se aplicará plenamente a las obras de construcción incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 30/2007 de 30 de Octubre, con las especialidades que se deriven de dicha Ley.(D.A 2ª)
Pero la norma no será de aplicación a cualquier obra de construcción, ya que la Ley establece un catálogo cerrado de las actividades de ejecución de obras e ingeniería civil que se incluyen en su ámbito objetivo (Artículo 2.2 LS y Art.1 del RS), delimitando mucho su contenido:
El objeto de la Ley, es la subcontratación en el sector de la Construcción, en su artículo 1 la define de un modo muy diferente al que nos referimos en el primer apartado de este trabajo, entendiéndola como “la práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado”.
La Ley es de obligado cumplimiento para todas las obras de construcción (Art. 2.1), incluidas en su ámbito de aplicación cuya ejecución se hubiera iniciado a partir de su entrada en vigor el 19 de abril de 2007 (D.F 3ª en relación con la DT1ª) aun cuando la exigibilidad de algunas de las obligaciones por ella incorporadas, se pospusieran hasta la entrada en vigor del Reglamento de desarrollo7.
Entenderemos por obras de construcción “cualquier obra de Construcción, pública o privada en la que se efectúen trabajos de construcción o de ingeniería civil” (art. 3.a) siendo irrelevante que la obra requiera proyecto o no.
En relación a las obras públicas, la Ley se aplicará plenamente a las obras de construcción incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 30/2007 de 30 de Octubre, con las especialidades que se deriven de dicha Ley.(D.A 2ª)
Pero la norma no será de aplicación a cualquier obra de construcción, ya que la Ley establece un catálogo cerrado de las actividades de ejecución de obras e ingeniería civil que se incluyen en su ámbito objetivo (Artículo 2.2 LS y Art.1 del RS), delimitando mucho su contenido:
-Excavación, movimientos de tierras.
-Construcción en general.
-Montaje y desmontaje de elementos prefabricados.
-Acondicionamientos o instalaciones.
-Transformación, Rehabilitación.
-Desmantelamiento.
-Derribo.
-Mantenimiento, conservación.
-Trabajos de pintura y limpieza.
-Saneamiento.
Vemos, que la Ley dentro de estos dos sectores –obra civil e ingeniería- regula única y exclusivamente ciertas actividades que se entienden relacionadas directamente con la siniestralidad laboral, dejando fuera de su ámbito de aplicación otras, que aunque se realicen en el seno de las obras o dependientes de ellas quedarán excluidas, la Ley 32/2006 no abarca en absoluto la totalidad de actividades consideradas pertenecientes al sector general de la construcción, de hecho, el ámbito de aplicación es inferior al que abarca el Convenio General del Sector de la Construcción8.
De esto se deduce, que al ser la Ley 32/2006 una norma no vinculada al Convenio o normativa similar, en lo que a actividades incluidas dentro de su ámbito de aplicación, no permitirá la aplicación de su articulado a actividades de empresas de otros gremios (limpieza, seguridad, jardinería) aún cuando actúen en el interior del recinto de la obra, y en régimen de subcontratación.
Del mismo modo se excluyen del ámbito de aplicación de la Ley, las actividades vinculadas a la construcción no listadas en la misma: las de dirección técnica (elaboración de los proyectos de construcción y de ingeniería); los trabajos de estudio de las estructuras de la edificación; la actividad de pretensado de estructuras; la realización de proyectos técnicos de arquitectura y urbanismo; la gestión de licencias; la actividad de las empresas inmobiliarias, incluidas las cooperativas de vivienda ; la de las empresas de promoción de la edificación de inmuebles ; y la de empresas de control de calidad para la construcción y obras públicas.
Su ámbito, como vemos es ampliamente limitado.
También se desprende del contenido de la Ley otro requisito ineludible lógico, ya que además de tratarse de alguna de las actividades anteriormente enumeradas, para aplicarse la LS los trabajos se deberán realizar –obviamente- en régimen de subcontratación empresarial (Art. 2.1º).
Esto supone la exclusión de otro tipo de figuras jurídicas de posible utilización entre contratistas, como pudiera ser la cesión de trabajadores a través de una empresa de trabajo temporal o los contratos de compraventa o, de arrendamiento de bienes muebles (de grupos electrógenos, andamios, hormigoneras, maquinaria, etc.…) o de suministro o transporte de mercancías, que se regularán por su normativa específica.
Por último, hay que reseñar que lo previsto en esta Ley se entiende sin perjuicio de la aplicación a las subcontrataciones que se realicen en el sector de la construcción de lo dispuesto en el artículo 42 y 43 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el resto de la legislación social, especialmente la Ley 31/1995 de Prevención de riesgos Laborales. (Art. 1.2 LS)
Ámbito subjetivo: Los sujetos del proceso de subcontratación.
La Ley delimita con claridad los sujetos implicados en el proceso de subcontratación (Art.3 LS) a tal fin, se definen una serie de conceptos, utilizando términos similares a los que ya utilizaba el RD 1627/1997, de 24 de octubre de disposiciones mínimas de seguridad y salud laboral en el sector de la construcción, así se entenderá por:
-Promotor: Entendida como cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice la obra. Se trata de un concepto muy básico alejado de otros más elaborados, como el previsto en la Ley 38/1999, aunque tratándose de la figura menos importante de la cadena de subcontratación probablemente no fuera necesario profundizar más.9
- Contratista o empresario principal: es la persona física o jurídica, que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato. De él depende la ejecución global del proyecto y las responsabilidades principales, respecto a los subcontratistas y en especial, respecto al promotor de la obra.
No obstante ambas figuras pueden coexistir en un mismo sujeto, en ese sentido establece la Ley que: cuando sea el promotor quien realice directamente con medios humanos y materiales propios la totalidad o determinadas partes de la obra, tendrá también la consideración de contratista a los efectos de la presente Ley; lo que es lógico para evitar situaciones de elusión de responsabilidad en aquellos casos en los que el promotor tenga la consideración de auto promotor, no siendo lo relevante la denominación del sujeto implicado, sino la existencia o no de ejecución directa de los trabajos, esto es, si se acude a la utilización de subcontratistas se aplicará la Ley, no en caso contrario.
En estos supuestos, el promotor no deja de ser promotor en sentido estricto, sino que coexisten ambas identidades en la misma persona física o jurídica a los efectos que para cada una dispone la Ley 32/2006. (Art. 3.2 LS y DA 2ª RS).
Por otra parte, dado que no se trata de actividades profesionales la Ley excluye su aplicación en aquellos casos en que la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda. (DA 2ª RS)
Asimismo, cuando la contratación se haga acudiendo a la figura de la Unión Temporal de Empresas (UTE)10, cada una de sus empresas miembro tendrá la consideración de empresa contratista (o promotor según los casos).
Dado que la UTE carece de personalidad jurídica propia a la que imputar obligaciones y responsabilidades, la LS salva este escollo jurídico declarando que cada una de sus empresas miembro tendrá la consideración de empresa contratista en la parte de obra que ejecute (art. 3.2º, in fine). Se aporta de este modo seguridad jurídica en beneficio de terceros y de las empresas afectadas por lo que respecta a la exigencia del cumplimiento de la Ley ya que la responsabilidad se acota a la parte de obra que ejecute.
-Subcontratista: es la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución y al contrato de ejecución de obra.
Este subcontratista puede a su vez ser: primer subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el contratista), segundo subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el primer subcontratista), y así sucesivamente.
Por ello, es subcontratista tanto, quien contrate la ejecución de parte de la obra previamente asumida por su comitente, pero también quien contrate la ejecución de la totalidad de dicha obra. Por ello, podremos hablar de subcontratista total o parcial
-Trabajador autónomo: es la persona física subcontratista que realiza de forma personal y directa una actividad profesional, sin sujeción a un contrato de trabajo, (esto es sin relación laboral, sólo mercantil) y que asume contractualmente ante el promotor, el contratista o ante otro subcontratista el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra.11
En realidad, no se trata de un contratista en sentido puro, más bien es un trabajador directo sin relación de carácter laboral, ahora bien, la Ley aclara que, cuando el trabajador autónomo emplee en la obra a trabajadores por cuenta ajena, tendrá la consideración de contratista o subcontratista a los efectos de la presente Ley, punto de vista que es lógico dada la mayor responsabilidad frente al contratista, y la actuación de terceros trabajadores a su cargo que deben quedar amparados por la protección que la norma da a todos aquellos que trabajan de manera personal en la ejecución de la obra.
Como se puede apreciar, la Ley 32/2006, delimita las figuras del promotor, del contratista y del subcontratista como personas físicas o jurídicas, sin mención a otras entidades jurídicamente posibles, carentes de personalidad jurídica, excepción hecha, del supuesto específico de las contratas realizadas con una Unión Temporal de Empresas como ya se dijo.
No obstante esta falta de mención, no vemos problema a la inclusión de otros entes carentes de personalidad siempre que cumplan los requisitos que para ser subcontratista prevé la Ley. (La Comunidad de Bienes por ejemplo.)
-Otros intervinientes: La Ley incluye las definiciones de otros intervinientes en el proceso de ejecución de las obras, así:
-Dirección facultativa: tendrán la consideración de tal, el técnico o técnicos competentes designados por el promotor, encargados de la dirección y del control de la ejecución de la obra.
-Coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra: será, el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas establecidas para este coordinador en la reglamentación de seguridad y salud en las obras de construcción.
Como se puede apreciar, los conceptos son similares a los contenidos en el RD 1627/1997, de 4 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.
Una de las novedades de la Ley 32/2006 es que incorpora por vez primera en nuestro Derecho una definición de la subcontratación, y avanza en la definición del subcontratista, delimitando su contenido y ampliándolo no sólo a quien contrata con el contratista, sino también a quien contrata con un subcontratista anterior, y en consecuencia, admite la existencia de distintos niveles de subcontratación12.
De esto se deduce que la Ley 32/2006 es aplicable, sin limitación a las relaciones que se produzcan entre los subcontratistas, y para todos los niveles de subcontratación presentes en la obra.
Los niveles de Subcontratación: límites y excepciones.
Una vez analizados el objeto y sujetos a los que se aplica la Ley de Subcontratación, y para establecer de un modo definitivo el ámbito de aplicación de la misma, hay que determinar a que Subcontratistas les es de aplicación.
El Artículo 5 regula en profundidad el régimen de la subcontratación y se establece la regla general de libertad de contratación13 al manifestar que: “La subcontratación, como forma de organización productiva, no podrá ser limitada, salvo en las condiciones y en los supuestos previstos en esta Ley”.
Por tanto, en principio de este artículo parece deducirse que la Ley no establece limitaciones a la Ley de Contratación, pero nada más lejos de la realidad, la Ley establece un concepto novedoso denominado nivel de subcontratación, entendido como: “cada uno de los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación que se desarrolla para la ejecución de la totalidad o parte de la obra asumida contractualmente por el contratista con el promotor”. (art.3)
Y limita la subcontratación a tan sólo 3 niveles a partir del Contratista, evitando así las cadenas de Subcontratación ilimitadas, que eran un foco de irregularidades patente. La limitación de contratación dependerá del nivel de contratación ante el que nos encontremos, hay que diferencian entre los siguientes:
El promotor podrá contratar directamente con cuantos contratistas estime oportuno ya sean personas físicas o jurídicas. Manteniéndose para esta figura la libertad de contratación preexistente, tanto vertical como horizontal, con las limitaciones ya presentes en la legislación específica aplicable en determinado ámbitos, como la construcción en el sector público, en el que los contratistas deben cumplir determinados requisitos generales.14
El contratista (sujeto que contrata el promotor) o el propio promotor cuando ejerza como tal, podrá contratar con las empresas subcontratistas o trabajadores autónomos la ejecución de los trabajos que hubiera contratado con el promotor.
El contratista, lo es de modo originario, por lo que constituye el nivel cero de contratación, para él se mantiene también la libertad de subcontratación preexistente a la Ley 32/2006, tanto vertical como horizontal, pudiendo el contratista ceder parte de los trabajos que hubiera contratado con la promotora a uno, dos o más subcontratistas o trabajadores autónomos.
El primer subcontratista, constituye el primer nivel de contratación, y podrá contratar con hasta dos subcontratistas más.
El segundo subcontratista podrá subcontratar la ejecución de los trabajos que tenga contratados a un tercer subcontratista o trabajador autónomo.
Ahora bien, para dificultar las prácticas ilícitas que utilizaban la cesión ilegal de trabajadores y la mano de obra intensiva, la Ley establece que el primer y segundo subcontratistas, no podrán subcontratar aquellos trabajos cuya puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra.
Esta limitación dificultará la práctica ilegal consistente en que un empresario, dotado de una mínima infraestructura, se limite a reclutar y suministrar personal a empresas del sector. La Ley dificulta con ello la prestación de mano de obra intensiva, de modo tal, que la necesidad de incrementar el número de trabajadores en obra deberá realizarse mediante nuevas contrataciones, o mediante prácticas legales de cesión de trabajadores por empresas de trabajo temporal, o instrumentos similares.15
Esta es una excepción por razón del objeto, si no se da dicha circunstancia el primer y segundo subcontratistas mantienen la misma libertad de subcontratación vertical y horizontal que disfrutaron antes de la vigencia de dicha Ley. No afectando este límite desde luego, ni al Promotor, ni al Contratista, aún cuando se trate de una empresa cuya organización productiva en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra16.
Por su parte, el tercer subcontratista, es el último peldaño del sistema de niveles de contratación, establece la Ley, que no podrá subcontratar los trabajos que hubiera contratado con otro subcontratista o trabajador autónomo, constituyendo con ello, el tercero el nivel máximo de contratación.
Este segundo límite legal a la cadena de subcontratación elimina para este tercer subcontratista la libertad de subcontratación de la que antes disfrutaba. Se trata de un límite indisponible que constituye una novedad de la Ley 32/2006 y que busca evitar la atomización de las diferentes fases de ejecución de la obra, atomización que en definitiva dificulta el control de la legalidad de las actividades presentes en la misma.
Por último, la Ley prohíbe de un modo absoluto al trabajador autónomo subcontratar los trabajos a él encomendados, ni a otras empresas subcontratistas, ni a otros trabajadores autónomos. Esta limitación le afecta en todos los niveles, independientemente de su posición en la cadena y tiene como finalidad que el trabajador autónomo presente en la obra lo sea personal y directamente, e impida el encadenamiento de autónomos subcontratados tan habituales antes de la aprobación de la Ley.
Del mismo modo, independientemente de su posición en los niveles de contratación no podrán subcontratar los subcontratistas, cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra17,
En resumen, el Artículo 5 de la Ley 32/2006 establece reglas limitativas indisponibles en la cadena vertical de subcontratación, no al promotor ni al contratista, sino al tercer subcontratista y a los trabajadores autónomos sin asalariados, junto a los subcontratistas de mano de obra intensiva.
Hay que entender que la aplicación de la Ley limita la contratación en vertical, pero no el número de contratas totales, ni otras formas de cooperación (por ejemplo, mediante su integración en un mismo grupo de empresas), ni tampoco a la subcontratación de otras actividades distintas de los trabajos especificados por la Ley, aun cuando se encuentren presentes en las obras de construcción, si quedan fuera de su ámbito de aplicación.
La Ley no obstante, establece en su Artículo 5.3, una posibilidad excepcional de ampliación del límite de subcontrataciones, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias excepcionales:
Casos fortuitos debidamente justificados.
Exigencias de especialización de los trabajos.
Complicaciones técnicas de la producción.
Circunstancias de fuerza mayor.
La concurrencia de alguna de estas circunstancias permitirá ampliar el nivel de Subcontratación a un nuevo nivel adicional, esto es un cuarto nivel, la Ley deja la valoración de la existencia de estas circunstancias a la dirección facultativa, que deberá aprobarlo previamente y hacer constar la causa o causas motivadoras de la misma en el Libro de Subcontratación, documento al que nos referiremos más adelante.
La Ley establece un procedimiento a seguir, a tal efecto, el contratista deberá poner en conocimiento del Coordinador de seguridad y salud y de los representantes de los trabajadores de las diferentes empresas incluidas en el ámbito de ejecución de su contrato que figuren relacionados en el Libro de Subcontratación la subcontratación excepcional. Esta propia anotación implica el traslado de la información al contratista, y la posibilidad de acceso a la misma por parte de los subcontratistas y de los representantes de los trabajadores.
Asimismo, deberá poner en conocimiento de la autoridad laboral competente la indicada subcontratación excepcional mediante la remisión, en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a su aprobación, de un informe en el que se indiquen las circunstancias de su necesidad y de una copia de la anotación efectuada en el Libro de Subcontratación. (Art 5.4)
Carlos López Campillo.
Master en derecho de la construcción.
Notas
1 Para una mayor exposición sobre el particular se recomienda la lectura de La Subcontratación, The IPTS Report - Núm. 49, Noviembre 2000. Id. vLex: VLEX-111136.
2 Esta práctica empresarial ha sido definida de varias maneras. Se pueden mencionar entre ellas las siguientes: Es cuando una organización transfiere la propiedad de un proceso de negocio a un subcontratista. O bien, entendido como el uso de recursos exteriores a la empresa para realizar actividades tradicionalmente ejecutadas por personal y recursos internos. Es una estrategia de administración por medio de la cual una empresa delega la ejecución de ciertas actividades a empresas altamente especializadas.
3 En este sentido, los trabajos de Petit y Soete En: P. PETIT, L. SOETE, (ed.). Technology and the Future of European Employment. Cheltenham (Reino Unido) / Northampton (Massachusetts): Edward Elgar Publishing. Págs. 259-292.
4 Sobre la siniestralidad laboral en el ámbito de la Construcción y la industria manufacturera a causa principalmente de la Subcontratación se puede consultar el: Informe sobre riesgos laborales y su prevención. La seguridad y la salud en el trabajo en España, Federico Durán, con presentación de José María Aznar, Madrid, Presidencia del Gobierno, 2001, también conocido como Informe Durán. Al analizar la subcontratación se reconocía “la necesidad de estudiar esos entramados [las redes de empresas, la subcontratación en cascada] desde el punto de vista de las relaciones de cooperación o subordinación entre empresas, y de los efectos para la organización del trabajo en cada una de esas unidades, que, a su vez, determinarán las condiciones laborales imperantes, y su relación con un mayor o menor riesgo de accidentes”
5 “De los 904.908 accidentes de trabajo con baja en jornada de trabajo que se produjeron en España durante el año 2005, 241.624 accidentes fueron en el sector de la construcción; del total de accidentes el 26,6% de todos los leves, y el 32% de todos los graves y mortales, se produjeron en este sector. Teniendo en cuenta que el total de trabajadores empleados en la construcción se sitúa alrededor del 12% del total de todos los sectores, se pone de manifiesto que los porcentajes de siniestralidad son proporcionalmente muy superiores en el mismo, lo que motiva que el año pasado (2006) 13 de cada 100 trabajadores del sector sufrieran un accidente de trabajo, determinando un índice de incidencia de siniestralidad que duplica la media nacional”.
Fuente de los datos: https://www.graduados-sociales.com/ArticulosCO/ACO213_2.pdf. Antonio Benavides Vico. La Ley reguladora de la subcontratación en el sector de la Construcción.
6 La EPA de 2004, estimaba que el 15 por ciento de la población activa se dedicaba al Sector de la Construcción. Cfr. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Estadística de Accidentes de Trabajo y de Enfermedades Profesionales, 2005.
7 En relación al momento temporal de aplicación de la norma hay que tener presente que la Ley de Subcontratación es una norma laboral, por lo que, a efectos de determinar el inicio de la ejecución de la misma, conviene remitirse al momento en que la obra adquiere la consideración de centro de trabajo. En este sentido, el comienzo “laboral” de la obra de construcción tiene lugar en el momento en que se inician los trabajos y existen trabajadores en la misma. Si bien, podría entenderse que se produce en el momento de apertura del centro de trabajo, dado que es una norma laboral este criterio deberá interpretarse a favor del trabajador.
8 Según se delimita en el art.3 y Anexo I del Convenio General del Sector de la Construcción 2007-2011. Del mismo modo tampoco se ajusta a la relación de actividades contenida en la Guía técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relativos a las obras de construcción del ISHT; ni a la más detallada prevista en La Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-93) vigente a efectos estadísticos.
9 La LOE en su artículo 8 define al promotor como cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para si o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.
10 La Ley 18/1982, de 26 de mayo, define la UTE como “el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro”. (Art. 7)
11 Como vemos, se reitera, en los mismos términos, la definición de trabajador autónomo que ya ofrecía el RD 1627/1997 en su artículo 3.
12 El RD 1627/1997 contenía una definición más limitada en la que se entendía que era subcontratista sólo la persona física o jurídica que contratara con el empresario principal. (art.2.1.i)
13 Prevista para toda la legislación en el artículo 38 de la Constitución española.
14 El ámbito subjetivo de aplicación de la legislación pública se recoge en el artículo 3 de la Ley 30/2007 de 30 de Octubre y los requisitos se determinan a partir del Artículo 61 y siguientes.
15 Hasta el momento, las múltiples fórmulas de gestión empresarial que se han ido desarrollando en no pocas ocasiones bordean, cuando no traspasan, la prohibición de cesión de trabajadores, únicamente permitida por nuestra legislación a las Empresas de Trabajo Temporal (ETT), siempre y cuando se realice para atender a necesidades coyunturales de las empresas a través de contratos temporales causales. Es el caso de las llamadas empresas multiservicios, cuya actividad empresarial se limita a suministrar mano de obra a otra empresa, siendo ésta última la que organiza el proceso productivo, actuando en la práctica como ETT pero sin cumplir ninguno de los requisitos de éstas.
16 Se entiende como tal, al Subcontratista que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra.
17 Entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra, como se dijo.
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