La subcontratación en el sector de la construcción
Especial referencia a las novedades introducidas por la Ley 32/2006, de 18 de octubre reguladora de la Subcontratación en el sector de la Construcción y su Reglamento de desarrollo.
3. Requisitos y deberes a cumplir por las empresas Contratistas y Subcontratistas en el Sector de la Construcción.
Establece la Ley 32/2006 la necesidad de cumplir una serie de requisitos para intervenir en el proceso constructivo como Contratista o Subcontratista a los efectos de garantizar el cumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud, seguridad social, y contratación.
A tal efecto: ”Para que una empresa pueda intervenir en el proceso de subcontratación en el sector de la Construcción, como contratista o subcontratista, deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos en lo que se refiere a las obligaciones de acreditación y registro y al régimen de la subcontratación y sus limitaciones (…) mediante una declaración suscrita por su representante legal formulada ante el Registro de Empresas Acreditadas”. (Art.4 en relación con el 7 de la LS)
A continuación diferenciaremos, para su entendimiento, los deberes, de los requisitos legales en sentido estricto.
3.2 El requisito de solvencia y calidad empresarial.
El artículo 4 de la Ley 32/2006, establece un requisito general consistente en que las empresas contratistas y subcontratistas deben acreditar el cumplimiento de una serie de condiciones que garanticen la calidad y una mínima estructura organizativa en la empresa, requisitos que podemos subdividir a su vez en los siguientes:
Infraestructura y medios adecuados.
La empresa debe disponer de infraestructura y medios adecuados para llevar a cabo la actividad constructiva, tanto personales, como materiales. Si bien la Ley no concreta en que consiste este requisito, ni requisitos materiales (Centro de trabajo estable) o económicos mínimos (capital mínimo, seguros obligatorios, avales… etc).
Asumir los riesgos obligaciones y responsabilidades derivados de la actividad.
Requisito obvio y lógico y que se desprende del resto del ordenamiento, es una mención por parte del legislador que realmente era innecesaria.
Ejercer directamente la dirección de los trabajos.
Con independencia de cualesquiera de los otros sujetos intervinientes en el proceso constructivo, en especial del contratista principal y el Promotor.
Requisito que trata de evitar la violación de la normativa utilizando para ello, empresas “tapadera” o directamente dependientes de la contratista principal. Por ello, deben identificarse claramente en el Libro de Subcontratación la persona o personas que ejercen las facultades de organización y dirección de cada subcontrata y, en su caso, los representantes legales de los trabajadores de la misma. (Art. 8.1)
Si se trata de un trabajador autónomo, del mismo modo, se exige que ejecute el trabajo con responsabilidad propia y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa que le haya contratado, pues en otro caso estaríamos en el terreno de las relaciones laborales por cuenta ajena, y ante un fraude de ley en la contratación.
Como se observa, ninguno de estos requisitos es nuevo. La novedad consiste en que debe acreditarse su cumplimiento a la empresa contratante (y a la autoridad laboral, a través de los Registros de Empresas Acreditadas), y en que el incumplimiento de este deber de acreditación lleva aparejado responsabilidades y sanciones.
La finalidad de la exigencia de declaración afirmativa sobre la solvencia empresarial trata de dificultar la existencia de prácticas fraudulentas, incluidas las empresas aparentes cuya actividad es la cesión ilícita de trabajadores y sobre las que se recuerda la plena vigencia del art. 43 ET. (Art. 7.3) y, al tiempo, obstaculizar la competencia desleal entre las empresas delsector.
3.3 El requisito de la estabilidad en el empleo.
Realmente se trata del corolario del requisito relativo a la obligación de disponer de medios personales adecuados al ejercicio de la actividad.
El artículo 4.4 de la Ley 32/2006 establece que las empresas deberán contratar de modo indefinido a un porcentaje de la plantilla total de la empresa, para lo que establece un margen progresivo de trabajadores con contrato indefinido a aplicar en los próximos años.
El número de trabajadores contratados con carácter indefinido no podrá ser inferior al 30 por ciento del total de la plantilla, en base al siguiente plazo. (Art 11. RS):
- Al 10 por ciento durante los dieciocho primeros meses de vigencia de la Ley.1 Esto es, hasta 19 de octubre de 2008.
- Al 20 por ciento desde el 20 de octubre de 2008 hasta el 19 de abril de 2010.
- Al 30 por ciento a partir del 20 de Abril de 2010.
A estos efectos, se entenderá que una empresa contratista o subcontratista es contratada o subcontratada habitualmente para trabajos en obras de construcción cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
Que se dedique a actividades del Sector de la Construcción.2
Que durante los doce meses anteriores haya ejecutado uno o más contratos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, cuya duración acumulada no sea inferior a los seis meses.
Se trata de una medida de impulso al empleo y a la estabilidad del mismo en el ámbito de la Construcción, que es un sector azotado por la precariedad en el empleo, la Ley 32/2006 obliga a que las empresas contratistas y subcontratistas dispongan de un porcentaje mínimo de trabajadores indefinidos con respecto al total de la plantilla, que garanticen una mínima solvencia organizativa, (máxime cuando la Ley no admite la Subcontratación de mano de obra intensiva).
3.4. Los deberes de vigilancia del cumplimiento de la normativa.
La Ley establece con carácter general un deber de vigilancia sobre el cumplimiento de la norma que corresponde al contratista (y al subcontratista comitente) sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley 32/2006 por parte del resto de subcontratistas.
A tal efecto: “Las empresas contratistas y subcontratistas que intervengan en las obras de construcción incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley deberán vigilar el cumplimiento de lo dispuesto en la misma por las empresas subcontratistas y trabajadores autónomos con que contraten; en particular, en lo que se refiere a las obligaciones de acreditación y registro reguladas en el artículo 4.2 y al régimen de la subcontratación que se regula en el artículo 5”.
Las empresas subcontratistas tienen la obligación de comunicar o trasladar al contratista, a través de sus respectivas empresas comitentes en caso de ser distintas de aquél, toda información o documentación que afecte al cumplimiento de la Ley.
Respecto al autónomo, La Ley no extiende el deber de vigilancia sobre este en lo relativo al cumplimiento por parte de éste de otras obligaciones que le vienen impuestas por la normativa de prevención y riesgos laborales de forma que, limita el objeto de la vigilancia al contenido de la Ley 32/2006, esto es las obligaciones específicas que la misma impone al autónomo en sus Artículos. 4.1.c), 5.1.d) y e):
Ejecutar el trabajo con autonomía y responsabilidad propia y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa que le haya contratado.
No haber sido subcontratado por un tercer subcontratista;
No vulnerar la prohibición de subcontratar los trabajos a él encomendados ni a otras empresas subcontratistas ni a otros trabajadores autónomos.
Como vemos, la Ley amplía el contenido del deber de vigilancia como instrumento al servicio de la prevención de riesgos laborales vigente en el ámbito de las obras de construcción conforme al artículo 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, y lo extiende al régimen de subcontratación, de modo tal, que se produce un efecto de vigilancia mutua del Contratista respecto de los subcontratistas, y de ellos respecto al resto de Subcontratistas dependientes en la cadena de Subcontratación.
Junto a este deber general de vigilancia, encontramos otros tres deberes que pretenden garantizar el cumplimiento de la normativa: Los deberes de información y prevención de riesgos, el deber de información, y el deber de acreditación del cumplimiento de los requisitos que pasamos a analizar a continuación:
3.5. El deber de información y traslado documental.
La Ley de Subcontratación obliga a mantener informados a los Subcontratistas, entre si y a estos respecto del Contratista, a los representantes de los trabajadores, y a los propios trabajadores que actúen en la obra de cualesquiera circunstancias que afecten al cumplimiento de la normativa.
Contratistas y Subcontratistas:
Se trata de un deber mutuo, las empresas subcontratistas deberán comunicar o trasladar al contratista, a través de sus respectivas empresas comitentes (en caso de ser distintas de aquél), toda información o documentación que afecte al contenido de los requisitos necesarios para el ejercicio de la actividad. (Art. 7.1)
De esta forma, la Ley pone a disposición de los diferentes obligados, medios de control para el cumplimiento efectivo de su deber individual de vigilancia, que se multiplica, ya que en caso de haber varios niveles de subcontratación cada comitente debe recibir información de su subcontratista, y este a su vez a su respectivo comitente, siendo el destinatario final el contratista, quien debe recibirla de cada subcontratista presente en la obra a través de su comitente.
El deber de información (y por ende, de vigilancia) se refiere a toda información o documentación que afecte al contenido del Capítulo II de la Ley 32/2004: solvencia empresarial (art. 4.1); formación preventiva de su personal y dotación de una organización preventiva que cumpla los parámetros de la LPRL (art. 4.2.a); inscripción en el REA (arts. 4.2.b y 6); plantilla mínima contratada con carácter indefinido (art. 4.4); y cumplimiento de los límites legales a la subcontratación en cadena (art. 5).
En relación a los documentos, no se especifica cuáles han de ser trasladados, ni los datos concretos que cada subcontratista debe suministrar, ni se le exige que comunique la información por escrito, esta falta de concreción en cuanto a los datos y en cuanto a la forma podría haberse subsanado por vía reglamentaria, pero lo cierto es que no se ha hecho así.3
Representantes de los trabajadores.
Además del deber de información mutuo entre los Subcontratistas, la Ley 32/2006 establece en su artículo 9 la obligación de información a los representantes de los trabajadores de las diferentes empresas.
Este deber de información tiene por objeto mantener informados a los representantes de las nuevas contrataciones y subcontrataciones que se hagan en la misma, y garantizar el acceso de los mismos en todo momento al Libro de Subcontratación.
3.6. El deber de formación en materia preventiva.
Las empresas contratistas y subcontratistas tienen la obligación de formar e informar a sus trabajadores de los riesgos derivados de la actividad con carácter general, deber que impone la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (Art.18 y 19).
La Ley de Subcontratación abunda en esa línea, al establecer que: las empresas velarán por que todos los trabajadores que presten servicios en las obras tengan la formación necesaria y adecuada a su puesto de trabajo o función en materia de prevención de riesgos laborales, de forma que conozcan los riesgos y las medidas para prevenirlos. (Art.10)
Para ello, deben contratistas y subcontratistas acreditar:
Que disponen de recursos humanos, en su nivel directivo y productivo, y que estos cuentan con la formación necesaria en prevención de riesgos laborales.
Que cuentan con una organización preventiva adecuada a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, esto es, a través de alguno de los mecanismos habilitados a tal efecto en su Capítulo IV4 y en el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de servicios de prevención de riesgos laborales.
La forma de acreditar esa formación e información a falta de medida especial establecida por Convenio, se entenderá cumplido cuando concurran las siguientes condiciones:
Que la organización preventiva del empresario expida certificación sobre la formación específica impartida a todos los trabajadores de la empresa que presten servicios en obras de construcción.
Que se acredite que la empresa cuenta con personas que, conforme al plan de prevención de aquélla, ejercen funciones de dirección y han recibido la formación necesaria para integrar la prevención de riesgos laborales en el conjunto de sus actividades y decisiones. (Art. 12 RS)
Esta formación se podrá recibir en cualquier entidad acreditada por la autoridad laboral o educativa para impartir formación en materia de prevención de riesgos laborales, deberá tener una duración no inferior a diez horas e incluirá, al menos, los siguientes contenidos:
- Riesgos laborales y medidas de prevención y protección en el Sector de la Construcción.
- Organización de la prevención e integración en la gestión de la empresa.
- Obligaciones y responsabilidades.
- Costes de la siniestralidad y rentabilidad de la prevención.
- Legislación y normativa básica en prevención.
Por tanto, la formación preventiva del personal, debe ser la necesaria y adecuada a su puesto de trabajo o función, de forma que conozcan los riesgos y las medidas para prevenirlos.
3.7. El deber de acreditación documental.
El deber de acreditación junto con el de información constituyen las piezas esenciales del sistema instaurado por la Ley 32/2006, y la garantía para que el deber de vigilancia impuesto a los contratistas pueda ser efectivo, ya que sin uno y otro no se podrían dar las condiciones para el cumplimiento de la norma.
En conexión con la necesidad de acreditar que se dispone de los medios materiales adecuados para la actividad subcontratada, el artículo 8.2 de la Ley 32/2006 ordena que cada empresa con independencia del nivel que ocupe en la cadena de subcontratación (e incluso aún cuando se encuentre en la obra al margen de la misma), deberá disponer de la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos que para los subcontratistas exige la Ley.
Esta documentación debe estar disponible en toda obra de construcción, a disposición de la autoridad laboral y de la empresa promotora, y se entiende sin perjuicio de las obligaciones que se deriven de otras normativas, como la prevista en la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales.5
Esa documentación será esencialmente la siguiente:
- Libro de Subcontratación.
- Documentación de la maquinaria.
- Inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas.
3.7.1 El Libro de Subcontratación
Se trata de una importante novedad de la Ley 32/2006, que pretende servir de instrumento de control sobre la cadena de subcontratación, va a servir, para identificar a cada una de las empresas que intervienen en el proceso constructivo, permitiendo el acceso a los datos que permitan comprobar y acreditar el cumplimiento de los requisitos (y límites de subcontratación) establecidos por el legislador.
A tal efecto, en toda obra, deberá existir un Libro de Subcontratación, que deberá permanecer en todo el momento en la misma, y en el que se deberán reflejar por orden cronológico:6
Todas y cada una de las subcontrataciones realizadas con empresas o con autónomos.
Su nivel de subcontratación (si es de primer, segundo y tercer nivel o incluso cuarto) y empresa comitente.
El objeto de su contrato, esto es la actividad productiva a la que se dedique el empresario o autónomo.
La identificación de la persona que ejerce las facultades de organización y dirección y, en su caso, de los representantes legales de los trabajadores de la misma.
La fecha de entrega de la parte del plan de seguridad y salud que afecte a cada empresa subcontratista y trabajador autónomo, así como las instrucciones elaboradas por el coordinador de seguridad.
Y las anotaciones efectuadas por la dirección facultativa sobre la aprobación de cada subcontratación excepcional de las previstas en el artículo 5.3 de esta Ley.
Al Libro de Subcontratación tendrán acceso la mayoría de los sujetos dedicados a la actividad constructiva: el promotor, la dirección facultativa, el coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución de la obra, las empresas y trabajadores autónomos intervinientes en la obra, los técnicos de prevención, los delegados de prevención, la autoridad laboral y los representantes de los trabajadores de las diferentes empresas que intervengan en la ejecución de la obra.
El Libro deberá estar habilitado por la autoridad laboral con carácter previo al inicio de la obra, autoridad que será la correspondiente a la Comunidad Autónoma del domicilio social de la empresa. (Art.13 y 14 RS) 7
Las obligaciones del Contratista y Subcontratista son las siguientes:
Tenerlo presente en la obra, y mantenerlo actualizado.
Permitir el acceso al mismo a los sujetos antes mencionados y la autoridad laboral.
Conservarlo durante los cinco años posteriores a la finalización de su participación en la obra e incorporarlo al Libro del Edificio en las obras que se realicen al amparo de la LOE (Art.16.5 RS).8
El procedimiento para garantizar el cumplimiento del deber de información y de vigilancia es el siguiente: cuando se produzca una nueva Subcontratación, el contratista deberá comunicarla al coordinador de seguridad y salud, con objeto de que éste disponga de la información y la transmita a las demás empresas contratistas de la obra, en caso de existir, a efectos de que, entre otras actividades de coordinación, éstas puedan dar cumplimiento a lo dispuesto en artículo 9.1 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, en cuanto a la información a los representantes de los trabajadores de las empresas de sus respectivas cadenas de subcontratación. (Art.16 RS)
Del mismo modo se procederá cuando se haya producido una incidencia en el cumplimiento de la normativa, con remisión además a la Inspección de Trabajo por parte del Coordinador. 9
Cuando la anotación efectuada suponga la ampliación excepcional del nivel de contratación a cuatro deberá ponerlo en conocimiento de la autoridad laboral competente mediante la remisión, en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a su aprobación por la dirección facultativa, de un informe de ésta en el que se indiquen las circunstancias de su necesidad y de una copia de la anotación efectuada en el Libro de Subcontratación.
El Reglamento, por su parte realiza un ejercicio de simplificación del marco regulador de las obras de construcción, en desarrollo del artículo 8.3 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre. Al refundir los dos instrumentos configurados legalmente para el control y garantía de los derechos de los trabajadores en los casos de descentralización productiva: el Libro de Subcontratación y el libro registro de contratas y subcontratas10 previsto en el artículo 42.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, de modo tal que en lo sucesivo bastará con poseer el Libro de Subcontratación solamente.11
3.7.2 La documentación de la maquinaria.
Además del Libro de Subcontratación y del resto de documentación obligatoria, cada empresa deberá disponer de la documentación o título que acredite la posesión de la maquinaria que utiliza, y de cuanta documentación sea exigida por las disposiciones legales vigentes. (Artículo 8.2)
Dicha obligación tiene por como finalidad determinar de una forma concisa la posible existencia de la limitación especial a la subcontratación para aquellas empresas que fundamentalmente aportan mano de obra, y ver si la maquinaria que están utilizando en obra les pertenece, o bien, pertenece a otra subcontrata.
3.7.3 El deber de acreditación registral.
El Registro de Empresas Acreditadas (en adelante REA) es una de las novedades más relevantes de la Ley de Subcontratación, como se dijo anteriormente, no basta el cumplimiento de los requisitos legales, sino que se precisa de su acreditación, siendo el REA, la pieza de cierre del sistema de garantías de la Ley de Subcontratación.
Este Registro dependerá de la autoridad laboral competente, entendiéndose competente el correspondiente al territorio de la Comunidad Autónoma donde radique el domicilio social de la empresa contratista o subcontratista. La inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas tendrá validez para todo el territorio nacional, siendo sus datos de acceso público con la salvedad de los referentes a la intimidad de las personas. (Art.6)12
La finalidad buscada por el legislador es evidente, en primer lugar, que se acredite el cumplimiento de los requisitos que la normativa de prevención de riesgos exige, garantizando de este modo el deber de información que tanto la LS como la LPRL establecen, y en segundo lugar, permitir el acceso a esos datos a las empresas implicadas en el proceso de Subcontratación, de modo tal que una vez comprobada por el Contratista la Certificación del Registro aportada por el Subcontratista se le exima del deber de vigilancia general y por tanto de cualquier responsabilidad por incumplimiento de la normativa de Subcontratación que este realice.
Al Registro de Empresas Acreditadas le corresponderán, entre otras, las siguientes funciones:
Tramitar los procedimientos relativos a solicitudes de inscripción, renovación, variación de datos y cancelación.
Expedir las certificaciones sobre las inscripciones registrales existentes.
Dar acceso a los datos obrantes en el Registro, y no protegidos por la LOPD a cualesquiera personas o entidades.
Se trata de una inscripción obligatoria, las empresas que pretendan ser contratadas o subcontratadas para trabajos en una obra de construcción deberán estar inscritas en el Registro de Empresas Acreditadas. Como dato importante, la inscripción en el REA no es exigible a los trabajadores autónomos ni a quien sólo actúa como promotor (artículo 4.1 de la Ley y 10 del RS).13
La inscripción ha de ser previa al inicio de su intervención en el proceso de subcontratación como contratistas o subcontratistas y con arreglo al modelo establecido por el Reglamento.14
El deber de inscripción abarca también el de mantenimiento veraz de los datos inscritos, ya que las empresas deberán comunicar a la autoridad laboral competente cualquier variación que afecte a los datos identificativos de la empresa incluidos en la solicitud. Dicha comunicación deberá realizarse dentro del mes siguiente al hecho que las motiva. (Art.3 RS)
Respecto a la forma de realizar la acreditación, esta se realizará mediante una declaración emitida por el representante legal de la empresa, que responderá de la veracidad de lo manifestado,15 el contenido de la declaración suscrita por el empresario o su representante legal será relativa al cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley, así como la documentación acreditativa de que la empresa dispone de una organización preventiva adecuada a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y de que dispone de recursos humanos, en su nivel directivo y productivo, y que cuentan con la formación necesaria en prevención de riesgos laborales.
El procedimiento de inscripción es sencillo:
La solicitud de inscripción se dirigirá al Registro de Empresas Acreditadas dependiente de la autoridad laboral competente, pudiendo presentarse en cualquiera de los lugares previstos en
el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Si la solicitud reuniera los requisitos previstos en este Real Decreto, se procederá a efectuar la inscripción de la empresa contratista o subcontratista en el Registro16.
Si la solicitud no reuniera los datos y documentos señalados en el artículo 4 o si no se acreditara la representación por cualquier medio admitido en Derecho, se requerirá al solicitante para que, en el plazo de diez días, proceda a la oportuna subsanación, advirtiéndole de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución dictada al efecto. Sólo podrá denegarse la inscripción en el Registro si la solicitud o la declaración aneja no reunieran los datos o no acompañaran los documentos exigidos por la Ley y su Reglamento En estos casos, la autoridad laboral dictará resolución denegatoria de la inscripción en el plazo de quince días desde la entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación, notificándolo en los diez días siguientes. (Art.5 RS)
El efecto de la inscripción que será única y tendrá validez durante tres años en todo el territorio nacional, permitirá a las empresas incluidas en el mismo intervenir en la subcontratación en el Sector de la Construcción como contratistas o subcontratistas.
La inscripción tiene una vigencia de 3 años, renovables por periodos iguales, transcurrido el período de validez de la inscripción sin que se hubiese solicitado en plazo su renovación, se entenderá automáticamente cancelada la misma en el Registro.
No obstante el efecto de la inscripción no es absoluto, ya que no exime a la empresa inscrita de la obligación de justificar en cualquier momento, cuando sea requerida para ello por la autoridad laboral, el mantenimiento de los requisitos.
El efecto para la empresa comitente, como se dijo, es de exención de responsabilidad, ya que una vez que obtenga certificación relativa a la inscripción en el Registro de una empresa subcontratista, se entenderá que ha cumplido con su deber de vigilar el cumplimiento por dicha empresa subcontratista de las obligaciones establecidas en el artículo 4, apartados 1 y 2, de la Ley 32/2006, de 18 de octubre. En tal caso, la empresa comitente quedará exonerada durante la vigencia del contrato y para una sola obra de construcción de la responsabilidad prevista en el artículo 7.2 de la citada Ley para el supuesto de incumplimiento por dicho subcontratista de las obligaciones de acreditación y registro.
Como no podía ser de otra forma, todo ello, se entiende sin perjuicio de las obligaciones y responsabilidades establecidas en otras disposiciones sociales, o fiscales. Y sobre todo, la responsabilidad establecida en los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores cuando se den los supuestos previstos en el mismo. (Art.6 RS).
